Il Divorzio Internazionale

Come ottenere un divorzio internazionale quando la nazionalità dei coniugi non è la stessa? Come può una sentenza di divorzio pronunciata all'estero avere efficacia all’interno dell’ordinamento italiano?

Divorzi e separazioni internazionali: di cosa si parla

Che si tratti di matrimoni tra cittadini di Stati diversi o di matrimoni tra connazionali contratti all’estero, gli elementi di internazionalità all’interno delle coppie unite da patto di matrimonio è sempre più frequente. Di conseguenza, in caso di conflitto all’interno della coppia, e dunque in caso di richiesta di divorzio, diverse sono le possibili giurisdizioni competenti e leggi applicabili: a prevenire il possibile conflitto di leggi causato dalla competenza di una o più giurisdizioni si applicano norme di diritto internazionale privato e diritto privato Europeo.

Sebbene infatti, qualora siano interessate più giurisdizioni e più leggi applicabili, il diritto internazionale ed Europeo prediliga quelle scelte dai coniugi tramite comune accordo, questi sono limitati nella scelta dalle stesse norme, ai sensi dei principi di territorialità e cittadinanza.

Si parla dunque di divorzi e separazioni internazionali per indicare quali tra questi presentano elementi transnazionali e quindi necessitano dell’applicazione di norme di diritto privato internazionale ed Europeo. A questo proposito, di rilevanza per quanto riguarda la giurisdizione italiana in tema di divorzi internazionali sono la Legge del 31 maggio 1995 n.218 sulla “riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”; il Regolamento del Consiglio n. 2201/2003 “relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000” (Bruxelles II-bis); e il Regolamento del Consiglio n. 1259/2010 “relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale” (Roma III).

Principali questioni in materia di divorzio internazionale

Il diritto di famiglia, e di conseguenza la giurisdizione in tema di divorzi, rimane anche in ambito Europeo (poiché escluso dagli articoli 3, 4 e 6 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) di competenza nazionale, dunque fortemente eterogeneo nella forma e sostanza. Una delle questioni meno uniformi che si trovano quando si parla di conflitto matrimoniale è quella del riconoscimento dell’istituto della separazione: mentre il sistema normativo Italiano, dal 1970 prevede la separazione personale (art.150 c.c.) come strumento necessario per giungere al divorzio; l’Austria e la Finlandia , ad esempio, non riconoscono in principio tale istituto. Di conseguenza un divorzio richiesto in questi due paesi rischia di non venire riconosciuto dall’ordinamento italiano perché non rispettante le procedure dettate dall’ordinamento nazionale. Simili discrepanze dello stesso tipo riguardano anche aspetti procedurali come la tempistica necessaria ad ottenere un divorzio; o sostanziali come il riconoscimento delle stesse cause di divorzio. Ancora, il Marocco, le Filippine e la Città del Vaticano non riconoscono l’istituto stesso del divorzio. Per quanto riguarda la soluzione adottata dall’Italia ai casi di non riconoscimento dell’istituto della separazione personale sopra citata, si fa riferimento all’art.31(3) della Legge 218/1995: qualora l’istituto della separazione personale e lo scioglimento del matrimonio non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana.

A risolvere queste questioni di conflitto di leggi in materia di divorzio e separazione personale, si devono dunque in primis individuare la giurisdizione, la competenza interna e la legge applicabile alla procedura di divorzio. In seguito verrà analizzata la regolamentazione di questi aspetti ai sensi della Legge nazionale 218/1995 e dei Regolamenti Europei Bruxelles II-bis e Roma III, che esprimono la visione comunitaria a proposito di divorzi e separazioni personali, sebbene il regolamento Roma III in particolare sia solamente una forma di cooperazione rafforzata, dunque di impatto limitato quanto ad estensione. 

Ambiti del diritto del divorzi: Legge 218/1995 e  Regolamenti Europei 

Nel momento in cui si voglia sciogliere un matrimonio internazionale in Italia, la legge italiana di riferimento è la legge del 31 maggio 1995,  n.218, la quale: determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri in Italia (art.1). Essa si applica, dunque, nei confronti di conflitto di leggi con Paesi non membri dell’Unione Europea. Per quanto riguarda la regolamentazione dei divorzi internazionali, di rilevanza sono gli articoli 3 (ambito della giurisdizione), 31 (separazione personale e scioglimento del matrimonio) e 32 (giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del matrimonio).

In secondo luogo, in ambito Europeo il Regolamento Bruxelles II-bis contiene le norme uniformi riguardanti la scelta della giurisdizione; mentre il Regolamento Roma III stabilisce le norme che designano la legge applicabile nelle controversie in materia di separazione personale e divorzio.

Ai sensi del diritto internazionale a riguardo, la prima questione da stabilire in un procedimento di separazione e divorzio tra coppie internazionali è individuare il giudice competente, ai sensi dell'art. 3 del Regolamento Bruxelles II-bis, secondo cui la competenza giurisdizionale si fonda o sul principio di territorialità o su quello di cittadinanza. In secondo luogo, è necessario determinare la legge applicabile alla procedura di divorzio, secondo il Regolamento Roma III, che, ai sensi dell’art.4, ha carattere universale: la legge designata dal presente regolamento si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro partecipante.

Riassumendo, ai sensi della normativa Europea ed internazionale, come riportato in seguito, è quindi possibile “scegliere” la legge applicabile al divorzio qualora la richiesta avvenga tramite comune accordo; oppure attenersi alla normativa comunitaria riconosciuta dalla maggior parte dei Paesi dell’Unione (17) ed applicabile, nel caso del Regolamento Roma III, universalmente (anche nei confronti di paesi extra europei e non firmatari).

Giurisdizione competente

La scelta della giurisdizione competente è la prima questione da definire nell’iniziare una procedura di divorzio internazionale.

Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, l’art.3 della Legge nazionale 218/1995 indica quali sono i criteri generali di giurisdizione internazionale del giudice italiano. Ai sensi del suddetto articolo, il giudice italiano è competente quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia; quando il convenuto è domiciliato in uno stato parte della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, e in base ai criteri stabiliti dalla stessa Convenzione. Come sopracitato, il giudice italiano è competente anche in caso in cui uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia (art.31 L.218/1995), anche se l’Unione Europea tende in generale a conferire più importanza al foro di residenza piuttosto che allo stato di cittadinanza, in linea con il principio di libera circolazione e protezione della concorrenza nel mercato interno dell’Unione.

Il Regolamento Bruxelles II-bis, applicabile indipendentemente dalla cittadinanza europea delle parti (Corte di Giustizia Europea 29/11/2007 caso Sundelind Lopez), determina la giurisdizione competente all’art.3: il Consiglio stabilisce che sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui si trova: la residenza abituale dei coniugi; oppure l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora; oppure la residenza abituale del convenuto; in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi; oppure la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della domanda; o ancora la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso o, nel caso del Regno Unito e dell'Irlanda, ha ivi il proprio «domicile».

La Corte di Cassazione ha chiarito che per “residenza abituale” dei coniugi non si fa riferimento al dato della residenza anagrafica o formale ma al luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale ed eventualmente lavorativa (Cass. Civ., Sezioni Unite, 17/02/2010, n. 6380).

Anche ai sensi del Regolamento Bruxelles II-bis, la residenza dei coniugi è il primo criterio da tenere in considerazione nel decidere la giurisdizione competente. 

Legge applicabile

Per quanto riguarda la scelta della legge applicabile, l’art.31 della Legge 218/1995 prevede che, in materia di divorzio e di separazione personale, è competente la legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza, si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata. L’articolo è interessante perché provvede ad una soluzione in caso di riconoscimento di divorzio ma non di separazione legale da parte dello stato Straniero. All’art.31(2) è prevista un'ipotesi di salvaguardia, in quanto, si applica la legge italiana, qualora la diversa legge straniera, che dovrebbe applicarsi al caso in questione, non contempli la possibilità di chiedere lo scioglimento del matrimonio. La legge italiana, dunque, può intervenire solo se quella straniera non prevede il divorzio oppure qualora, dalla sua applicazione, possa scaturire una violazione dei principi di ordine pubblico interno allo Stato Italiano.

In ambito Europeo, la legge applicabile alle procedure di divorzio internazionale viene selezionata diversamente che si tratti di domanda congiunta o di richiesta di una delle due parti.

Il Regolamento Roma III, all’art.5(1) si applica in caso di divorzio in comune accordo e conferisce ai coniugi la facoltà di designare, per iscritto, la legge nazionale applicabile al divorzio e alla separazione personale, purché si tratti di una delle seguenti: la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo; la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo o la legge del foro. La scelta della legge applicabile è dunque limitata ai soli Stati in cui i coniugi hanno residenza, in cui hanno avuto l’ultima residenza comune; in cui uno dei due ha la residenza oppure in cui celebreranno il processo.
Nel caso invece in cui non si giunga ad un accordo tra le parti, si applica l’articolo 8 dello stesso Regolamento, che dà precedenza alla legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale. In alternativa, si applica la legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale. Ancora, in alternativa si applica la legge di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale. In ultima istanza, si applica la legge in cui è adita l’autorità giurisdizionale.

Curiosità: il fenomeno del forum shopping e litispendenza

È chiaro che il regime instaurato dal Regolamento Bruxelles II-bis conferisce ai coniugi la possibilità di scegliere la giurisdizione e la legge da applicare alla procedura di divorzio come norma generale in caso di accordo tra le parti. Il fenomeno del forum shopping, ovvero la situazione in cui colui che intenta l’azione giudiziaria sceglie il foro che ritiene possa applicare la legge a lui o lei più favorevole è stato ad esempio attenuato dal Regolamento Roma III, che si dimostra strumento del più generale trend giudiziario europeo di porre fine alla libera concorrenza fra ordinamenti nazionali.

Anche il Regolamento Bruxelles II-bis pone i limiti a questa possibilità, per esempio tramite l’art.19 che tratta il caso di litispendenza (pendenza di causa) e connessione: (2)“Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diverse e tra le stesse parti siano state proposte domande di divorzio, separazione personale dei coniugi e annullamento del matrimonio, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dall'autorità giurisdizionale preventivamente adita”.

(3)“Quando la competenza dell’autorità giurisdizionale preventivamente adita è stata accertata, l’autorità giurisdizionale successivamente adita dichiara la propria incompetenza» a favore della prima”.

Nel caso di stati extraeuropei, per lo stesso caso di litispendenza internazionale si applica l’ articolo 7(1) della Legge 218/1995.

È chiaro che, sebbene il diritto di famiglia rimanga di competenza nazionale, l’armonizzazione delle norme a livello Europeo dovuta alla libera circolazione è necessaria ai fini, in primo luogo, di evidenziare i problemi procedurali e sostanziali dei diversi ordinamenti nazionali, e in secondo luogo quindi di abbassare il rischio di forum shopping e abuso di giurisdizione.

La scelta della giurisdizione è dunque limitata, in primis, dal principio di territorialità.

Riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio (non solum, sed etiam)

Nell’art.64 della legge 218 del 1995 possiamo trovare elencati i casi in cui, in Italia, è possibile riconoscere una sentenza straniera senza sviluppare ulteriori provvedimenti. Infatti, secondo il diritto privato internazionale italiano, si qualificano come tali le seguenti circostanze in cui: il giudice avrebbe potuto decidere del caso ugualmente secondo l’ordinamento italiano, i diritti della difesa (per informazione) sono stati rispettati, si sono costituite secondo la legge del luogo le parti coinvolte, è passata in giudicato secondo i requisiti del paese che l’ha pronunciata, non si verifica alcuna contraddizione un’altra sentenza pronunciata da un giudice italiano e passata in giudicato, non è in corso in Italia un processo per il medesimo motivo tra le medesime parti che sia iniziato prima di quello straniero, non produce effetti contrari all’ordine pubblico.

Affidamento dei minori e rapporti di famiglia

Per quanto riguarda l’affidamento dei minori, l’art.8 del Regolamento (CE) n.2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale stabilisce come la competenza giuridica spetta all’ordinamento dello Stato in cui il minore risiede abitualmente. In caso di cambio di residenza e/o di sottrazione di minore, gli art.9, 10 e 12 descrivono i tempi e i requisiti che provocherebbero eventualmente cambi di sede di giurisdizione.

Regime patrimoniale

Il tema del regime patrimoniale è spesso una parentesi sensibile nei casi di divorzio internazionale. A raccoglierne le norme di riferimento è il Regolamento 2016/1103, che espressamente, citando l’art.2 sulla competenza in materia di regime patrimoniale tra coniugi negli Stati membri, “lascia impregiudicata la competenza delle autorità degli stati membri a trattare questioni inerenti al regime patrimoniale tra coniugi”. Proprio al fine di determinare la giurisdizione di quale Stato sia investita della possibilità di decidere: questa può essere scelta dai coniugi, rispetto a dove presentino la domanda di divorzio. Quest’ultimo criterio può essere seguito a patto che lo Stato in questione sia o il luogo in cui l’attore risiede abitualmente e per almeno un anno prima della richiesta, o il richiedente ne sia cittadino e vi risieda abitualmente o per sei mesi prima della richiesta di divorzio (d’accordo con quanto stabilito dal regolamento CE n.2201/2003).

Il regolamento Europeo 1259/2010: ambito di applicazione

Una fonte legale che rappresenta una risorsa rilevante quando si tratti di divorzi internazionali, è il regolamento Europeo 1259/2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale. Infatti, questo testo tratta della legge da applicare e dal foro a cui affidarsi nel caso in cui si verifichi un conflitto di leggi potenzialmente applicabili a un divorzio o a una separazione. Rimane esplicita e centrale la possibilità per i coniugi di scegliere il sistema giuridico a cui affidarsi: questa libertà può prendere la forma di una tra le quattro opzioni descritte dal Regolamento 1259/2010, che elenchiamo qui di seguito. Una nota di precisazione: questo regolamento è adottato a livello europeo, ma la sfera di riferimento è universale, dunque le quattro possibilità non sono da intendere esclusivamente rispetto agli Stati membri. Dunque, in primo luogo, le parti possono scegliere di affidare la propria richiesta di divorzio all’ordinamento giuridico dello Stato in cui risiedono abitualmente, e in secondo luogo, quale legge del suddetto Stato in cui si risieda abitualmente, o comunque dove un* tra i due risieda fino alla conclusione dell’accordo. La terza opzione prevede che i coniugi possano scegliere la giurisdizione dello Stato di cui almeno uno tra loro sia cittadino, e la quarta che scelgano la disciplina giuridica del suddetto ordinamento secondo cui decidere della loro richiesta di divorzio o separazione.

Divorzio breve in Italia: una nuova risorsa, dal 2015

Il divorzio breve può essere considerato come una nuova risorsa, in termini di economizzazione anche dei tempi, per sciogliere gli effetti civili del matrimonio in Italia: infatti, sono i requisiti riguardo i termini temporali da far decorrere a cambiare. La prima Legge sul Divorzio italiana, n.898 promulgata del 1970, stabiliva come dovessero passare tre anni a partire dalla separazione personale per presentare una richiesta di divorzio. Diversamente, il divorzio “breve” secondo come concepito dalla legge n.55 promulgata nel 2015, è andato a modificare precisamente l’aspetto sopracitato: è necessario che passi un anno (per la separazione giudiziale) o sei mesi (separazione consensuale), invece che tre anni, a partire dalla separazione personale per poter richiedere il divorzio.

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