Appalti: Rilevanza degli illeciti professionali pur se scaturenti da indagini penali laddove siano particolarmente evidenti

La recente sentenza TAR BO I Sez. del 6.6.2023 n° 197 affronta un tema importante e soprattutto chiarisce un principio che inerisce agli obblighi motivazionali della stazione appaltante, allorquando ha notizia dell’esistenza di fatti a carico dell’impresa che potrebbe costituire gravi illeciti professionali (e dunque causa d’esclusione dell’offerta).

In linea generale (e fermo restando che si ritiene prevalentemente che competa solo alla valutazione discrezionale della P.A. individuare il cd. “punto di rottura” del rapporto fiduciario sulla base di vicende che non generano automatici effetti espulsivi, quali per l’appunto la valutazione sulla rilevanza di eventuali illeciti professionali e sulla loro gravità), vi è un costante orientamento che ritiene – proprio perché si discute di cause escludenti – che un penetrante obbligo motivazionale sia necessario da parte della S.A. solamente per l’appunto quando dispone l’esclusione di un concorrente.

Di converso, si ritiene che un simile obbligo motivazionale sia affievolito, qualora invece la S.A. ritenga semplicemente di ammettere il concorrente, sino al punto da ritenere che un simile obbligo possa ritenersi implicitamente contenuto, ancorchè non chiaramente esplicitato, nello stesso provvedimento di ammissione dell’offerta.

La peculiarità della vicenda esaminata dal TAR BO, consiste in una sorta di ribaltamento di tale principio, affermando che qualora le vicende astrattamente costituenti illeciti professionali siano di particolare gravità, debba ritenersi sussistente comunque un obbligo specifico di motivazione adeguata che dia atto delle ragioni per cui la S.A. non reputi rilevanti tali pregressi comportamenti e proceda all’ammissione del concorrente (con totale abbandono quindi in questi casi della cd “motivazione implicita”).

Il caso esaminato dal TAR era il seguente: nel corso di una gara si apprendeva da notizie di stampa di un’indagine della GDF e della Procura della Repubblica per il reato di corruzione, in ordine a fatti coevi alla medesima procedura, che colpivano l’aggiudicataria ALFA.

La ditta BETA seconda classificata, evidenziava tali fatti chiedendo alla S.A. di prenderne atto ed escludere ALFA. La S.A. tuttavia ometteva alcuna valutazione e confermava la proposta di aggiudicazione della Commissione.

Seguiva il ricorso al TAR di BETA, con cui si contestava: i) la mancata esclusione sia per la rilevanza della vicenda, ii) sia per la mancata spontanea dichiarazione integrativa della ditta ALFA ed infine iii) il difetto di motivazione e carenza d’istruttoria sulla mancata esclusione.

Il TAR come già evidenziato ha concentrato la sua attenzione sul terzo motivo: difetto istruttoria e carenza di motivazione, accogliendolo, affermando che risulta senz’altro fondata la censura di difetto di istruttoria e motivazione, non avendo la S.A. compiuto accertamenti idonei e motivato congruamente sui fatti di rilevanza penale rappresentati da parte ricorrente, pur riguardando gli stessi (secondo la prospettazione della ricorrente) il Presidente ed un funzionario di ALFA e la mandante del RTI aggiudicatario, per comportamenti coevi alla procedura in esame e relativi proprio all’affidamento delle commesse pubbliche.

In verità la S.A. aveva richiesto informazioni alla Procura, ma non avendo ricevuto alcun riscontro, aveva ritenuto di non poter basare i propri provvedimento su mere notizie di “stampa” .

Ma il TAR ha osservato che nel caso in ispecie sussisteva comunque un obbligo di specifica motivazione sulla portata escludente o meno delle indagini penali in corso e sulla gravità dei fatti ascritti i quali peraltro, avevano indotto la stessa Amministrazione alla sospensione cautelativa di alcuni dipendenti coinvolti nelle indagini, profilo quest’ultimo ritenuto a dimostrare che le notizie di stampa riportate dal ricorrente avevano condotto non solo ad indagini penali, ma anche ad iniziative concrete sui soggetti asseritamente coinvolti nel procedimento penale.

Sicchè, aggiunge il TAR (e qui sta la particolare rilevanza di questa pronuncia), che nel caso in discussione sussistesse uno specifico onere motivazionale da parte della stazione appaltante sul punto, trova conferma nei condivisibili precedenti giurisprudenziali secondo cui, se normalmente uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe sulla stazione appaltante solo in caso di esclusione del concorrente e non anche nell’ipotesi di ammissione e conseguente aggiudicazione, tuttavia questo principio va rapportato al caso concreto e la regola subisce eccezione in particolare nel caso in cui vi è una specifica contestazione da parte di altro concorrente, con conseguente necessità di garantire, attraverso la motivazione, la tutela delle posizioni d’interesse degli altri partecipanti alla gara specie in presenza di indagini penali di particolare gravità, come nel caso di specie.

Quindi ricorso accolto, ma che non significa necessaria esclusione, ma solo che la S.A. dovrà comunque svolgere un istruttoria e valutare la rilevanza di tali fatti ai sensi dell’art. 80.5 del D lvo 50/16.

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