Appalti di direzione esecuzione servizio igiene urbana e requisiti di partecipazione delle società d'ingegneria

Com’è noto è ormai da tempo prevista, in analogia alla figura del Direttore dei Lavori incaricato dalla P.A. della sorveglianza e direzione negli appalti pubblici di lavori, la corrispondete figura del Direttore dell’esecuzione dei contratti negli appalti pubblici di servizi.

Generalmente la P.A. sceglie per tali incarichi un professionista dotato dei corrispondenti requisiti professionali, ma ormai sempre più spesso, superando la soglia degli affidamenti diretti, si utilizzano procedure di evidenza pubblica a cui partecipano quindi singoli professionisti, associazioni di professionisti e ad anche le nuove forme delle società di capitali (nel caso in ispecie si trattava di una società di ingegneria).

La vicenda esaminata riguardava un ricorso proposto dalla ditta ALFA che contestava l’aggiudicazione e la mancata esclusione di tale appalto ad una società di ingegneria Beta, assumendo che fosse carente dei requisiti di partecipazione.

La peculiarità della vicenda (e l’accanimento della ricorrente) scaturiva dal fatto che i requisiti di partecipazione venivano in gran parte riferiti al pregresso svolgimento di servizi da parte del Direttore Tecnico della Beta, che li aveva maturati quale direttore tecnico della ditta Alfa, e si sosteneva che in realtà la Beta avesse speso in gara requisiti non suoi, ma bensì appartenenti alla ditta ALFA, in quanto trattavasi di servizi svolti da ALFA, anche se sotto la direzione del predetto Direttore tecnico che poi aveva sostanzialmente cambiato “casacca”.

Il Tar Genova SEZ. I con la sentenza 30 agosto 2023 n. 781 ha rigettato la censura, affermando alcuni rilevanti principi.

In particolare si è osservat0 che in relazione ai requisiti di capacità tecnico-professionale, Beta ha enumerato una serie di servizi prestati in favore delle Amministrazioni in relazione a contratti di igiene urbana, per i quali l’Ing. ha ricoperto il ruolo di Direttore dell’esecuzione rilevando che molti degli incarichi in questione sono stati svolti nel periodo in cui il professionista era socio e direttore tecnico della società di ingegneria ALFA.

Al riguardo il TAR ha ricordato che ai sensi dell’art. 46, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, le società di ingegneria sono società di capitali caratterizzate dal fatto di esercitare le professioni tecniche regolamentate nel sistema ordinistico, pur avendo come soci anche (o solo) soggetti non professionisti (a differenza delle società tra professionisti, in cui il patto sociale è stipulato, appunto, esclusivamente tra professionisti).

L’art. 2 del D.M. n. 263 del 2 dicembre 2016 prescrive che le società di ingegneria predispongano l’organigramma aziendale indicando i soggetti direttamente impiegati nello svolgimento di funzioni tecnico-professionali, con le specifiche competenze e responsabilità.

Inoltre, alla stregua del generale principio secondo cui la responsabilità professionale sottesa alle prestazioni intellettuali deve necessariamente fare capo ad una persona fisica qualificata, l’art. 3 del D.M. n. 263/2016 stabilisce che, per partecipare alle gare pubbliche di appalto dei servizi di architettura ed ingegneria, tali società devono obbligatoriamente designare un direttore tecnico: la figura in questione è il soggetto apicale dell’impresa sotto il profilo professionale, che assicura l’organizzazione, la gestione tecnica e la conduzione delle commesse in qualità e in sicurezza.

In considerazione del peculiare regime giuridico degli appalti affidati alle società di ingegneria – nei quali la persona giuridica è parte del contratto, ma l’incarico è assunto dal professionista persona fisica iscritto all’albo e personalmente responsabile, si è tuttavia posto il problema della spendibilità, in seno alle procedure di gara, delle esperienze maturate dai professionisti operanti in tali società.

Alla questione sono state date soluzioni differenziate a seconda che il professionista esecutore del servizio sia un semplice lavoratore dipendente della società di ingegneria oppure un socio, mentre non si rinvenivano decisioni giurisprudenziali o atti di soft law concernenti la specifica ipotesi dell’ingegnere / architetto che sia direttore tecnico.

Secondo l’elaborazione pretoria, l’ingegnere o l’architetto che opera quale dipendente di una società di ingegneria – e non in proprio come libero professionista – non può fare valere in una gara pubblica i servizi svolti in tale veste, perché non è stato formalmente parte del contratto di appalto stipulato dall’ente committente con l’impresa e, quindi, centro di imputazione degli effetti derivanti dal rapporto negoziale.

Diversamente, nel caso in cui l’incarico sia eseguito dall’ingegnere / architetto socio della società di ingegneria, secondo le indicazioni dell’Anac il professionista – essendo, per la sua posizione nella compagine sociale, una longa manus dell’impresa – acquisisce personalmente la referenza, purché sia inserito nell’organigramma societario con competenze tecnico-professionali ed abbia sottoscritto gli elaborati progettuali.

Secondo il TAR questa seconda interpretazione pare preferibile anche per le prestazioni rese dall’ingegnere o architetto in qualità di direttore tecnico della società di ingegneria. Infatti, il direttore tecnico della società di ingegneria ricopre la carica tecnica di vertice ed è legato all’operatore economico da un rapporto di vera e propria immedesimazione organica, oltre a rispondere direttamente nei confronti dell’Amministrazione committente, in solido con l’impresa appaltatrice, se, come di regola accade, egli sottoscrive o, comunque, controfirma gli elaborati progettuali.

È vero che, in base a tale ricostruzione, il medesimo requisito esperienziale finisce per essere spendibile da parte di due soggetti giuridici diversi, vale a dire, da un lato, il direttore tecnico – persona fisica (ed eventualmente, per suo tramite, una società neocostituita) e, dall’altro lato, la società di ingegneria – persona giuridica per la quale il primo ha prestato la sua opera professionale. Tuttavia, tale “duplicazione” del requisito di capacità tecnica si verifica anche nell’ipotesi del socio della società di ingegneria che svolge attività professionale sottoscrivendo i progetti; inoltre, a ben vedere, è assolutamente congruente con il ruolo, le funzioni e la responsabilità del direttore tecnico.

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